梁某自带汽车为所在企业提供运输服务案

　　一、案情简介 

　　2009年5月13日16时05分许，交通行政执法人员在某街道某酒店旁发现梁某驾驶粤BXXXXX黑色小轿车有非法营运嫌疑，遂进行现场调查。梁某表示其是作为宝创利公司的员工给公司送货，不是非法营运。现场调查完毕后，执法人员开具了《交通行政处罚通知书》并暂扣了粤BXXXXX小轿车。 

　　依申请举行听证后，原XX区交通局于2009年6月16日对当事人作出罚款三万元的处罚决定，违法内容为未取得旅客运输经营许可，擅自从事道路客运经营。2009年8月13日，梁某因不服处罚决定，向人民法院提起诉讼要求撤销处罚决定书，并返还罚款三万元。 

　　二、本案诉讼过程 

　　原告梁某诉称，其作为宝创利公司的员工给公司送货，未从事道路客运非法经营，并向法院提交了宝创利公司出具的《证明》和《合作协议书》，以证明原XX区交通局认定事实错误，行政处罚没有事实依据。 

　　被告辩称：粤BXXXXX小轿车是被宝创利公司租用，每月租金5000元，宝创利公司每月底支付租金，油费和过路费由宝创利公司支付，维修费和保险费由原告自行支付。原告的行为构成了非法从事道路客运经营，对原告作出的行政处罚认定事实、适用法律正确，且符合法定程序，原告的诉求没有法律依据。被告提交的证据如下：对乘客刘某的询问笔录、对梁某的询问笔录、对宝创利公司主管王某的询问笔录、合作协议书、当事人身份证、车辆行驶证、执法过程录像、听证会笔录等相关证据。 

　　后经协调，梁某撤回起诉，并承诺不提出赔偿请求，XX交通运输局向区财政局申请，将罚款三万元退还梁某。 

　　三、本案评析 

　　（一）要点掌握:非法营运应如何认定？ 

　　《中华人民共和国道路运输条例》第十条规定，从事客运经营必须向道路运输管理机构申请，经审查合格，取得道路运输管理机构颁发道路运输经营许可证及车辆营运证后，方可从事客运经营。 

　　根据上述规定并结合实践，认定非法营运行为，应符合两个条件：一是车辆属于非营运车辆，即未按规定领取有关主管部门核发的营运证件和超越核定范围进行经营。二是经营行为，即有经营行为，存在收费的事实或合意，如果没有经营行为或不能查证有经营行为，则不能认定非法营运。 

　　（二）结合本案 

　　1．本案违法事实不清，证据不充分 

　　2009年5月13日，执法人员对梁某驾驶的粤BXXXXX车辆进行查处，执法人员先后询问了乘客刘某、司机梁某及宝创利公司主管王某三人。刘某证实他与梁某一起帮厂里运货，听老板说一个月给梁5000元。 

　　梁某称述其帮厂里拉货，其是厂里股东之一，每个月拿2000元工资。 

　　王某证实梁某自带车入股，每月给其5000元，2000元属工资，3000元属用车补助。 

　　法院经审理认为：第一，梁某带车入股的事实虽不能认定，但梁某属于公司员工,本案属于“私车公用”的情形，该情形是否构成非法营运在法律性质上存疑，且现实生活中私车公用的情形较普遍,本案不宜认定为非法营运。 

　　第二，主要证人证言效力不高，一是刘某的证言属于传来证言，证明力低；二是王某与刘某对收费的关键事实陈述不一致。 

　　此外，梁某在一审开庭时，提交了其作为公司股东的《合作协议书》及宝创利厂出具的《证明》以证明其股东身份，增加了法官对违法事实的疑虑。 

　　2．本案的执法程序存在瑕疵 

　　本案执法人员在执法过程中，向被调查人表明身份出示执法证，告知被调查人有如实回答的义务和拒绝回答无关问题的权利，以及作伪证的法律责任，暂扣车辆时依法出具了暂扣凭证，并应申请人的要求举行听证会等行为，基本符合《交通行政处罚行为规范》的规定，但存在以下瑕疵： 

　　（1）笔录制作程序不符合规定 

　　行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，询问或者检查应当制作笔录。结合司法实践，制作笔录应当是：一人记录，一人或一人以上询问，而不能由同一人既记录又询问。 

　　调查摄像显示，对在乘人员刘某及宝创利公司主管王某的调查中，询问和记录都是由同一执法人员进行，于法不符。 

　　（2）询问笔录内容制作有误 

　　询问证人及当事人应当分别进行。但刘某的询问笔录时间是2009年5月13日16时15分至32分，梁某的询问笔录时间是2009年5月13日16时15分至35分，询问人和记录人是相同的三名执法人员。根据该笔录，对刘某及梁某的询问是同时进行的，但询问现场摄像显示，对该两人的询问是分开进行的，询问笔录时间有误。 

　　（四）本案启示 

　　1、作出行政处罚决定时，必须做到证据充分，以查清的事实为依据作出行政处罚决定，违法事实不清、证据不充分的，不得给予处罚。 

　　2、对于法律性质存在疑问的行为，慎重查处。 

　　3、在执法过程中严格实行询问和记录分离，以保证笔录的公正性及证明力。 

　　4、应规范文书制作，以避免因为笔录制作错误而导致其不被认可的后果，保证笔录的有效性。 

　　5、在执法过程中，要严格依程序执法，执法程序参照交通部制定的《交通行政处罚行为规范》和《交通行政处罚程序规定》。